בית המשפט העליון קיבל ערעור בעניין סיווגו מחדש של מלכ"ר ציבורי

סעיף 58 לחוק מס ערך מוסף מסמיך את מנהל מע"מ לשנות את סיווגו של נישום או סיווגם של חלק מפעילויותיו העסקיות של נישום. לעניין שינוי סיווג של מלכ"ר לעוסק יוזכר כי מלכ"ר איננו חייב במע"מ בהתאם לסעיף 2 לחוק מס ערך מוסף ומכאן חשיבות הסיווג בנושא זה.

הפסיקה אמנם קבעה לאורך השנים כלים ומבחנים שונים כיצד על מנהל מע"מ ליישם את מלאכת הסיווג, אולם הפעם נשאלה השאלה האם רשאי מנהל מע"מ להחיל את המבחנים לסיווג מלכ"ר פרטי על מלכ"ר שהינו ציבורי? בפסיקתו האחרונה של בית המשפט העליון נקבע פעם נוספת שכן!

עפ"י הרקע העובדתי של פסק הדין, המשיבה היא מועצה אזורית המפעילה את האתר לסילוק והטמנת פסולת "דודאים". לאור היות המשיבה מועצה מקומית, היא סווגה כמלכ"ר אשר מקנה לה כאמור פטור ממע"מ. בשנת 2010 החליט מנהל מע"מ לשנות את סיווג פעילותה של המשיבה באתר דודאים לעוסק החייב במע"מ, כאשר החלטתו התבססה על המבחנים שנקבעו בעניין "בשערייך ירושלים" (ע"א 767/87).

המשיבה הגישה ערעור על כך לבית המשפט המחוזי בטענה כי מאחר ומדובר במלכ"ר ציבורי (המדינה או הרשות), אין מקום להפעיל את סמכותו של מנהל מע"מ מכוח סעיף 58 לחוק, וממילא אף אם יוחלו מבחני "בשערייך ירושלים" ניתן להגיע למסקנה שאין לסווג את פעילותה כעוסק.

בית המשפט המחוזי קבע כי אמנם עפ"י מבחני "בשערייך ירושלים" מירב האינדיקציות מצביעות על כך שפעילות המשיבה באתר קרובה יותר לסיווגה כעוסק, אולם מאחר ומדובר במלכ"ר ציבורי יש להחיל גם את מבחן "הפונקציה השלטונית" אשר עוסק במידת הקירבה שבין הפעילות הנבחנת לבין פעילותו השלטונית של המלכ"ר, ולפיכך אין לשנות את סיווג הפעילות של המשיבה לעוסק.

בעקבות האמור, הגיש מנהל מע"מ ערעור, אלא שבסמוך למועד הגשת הערעור התקבל ערעור אחר של המדינה בעניין עיריית אשקלון (ע"א 1919/10) בו נידונה סוגיה דומה ובו נקבע כי אין עוד להחיל את מבחן הפונקציה השלטונית. המשיבה בערעור טענה כי הקביעה בעניין "עיריית אשקלון" שגויה ושלילת מבחן הפונקציה השלטונית סותרת את לשון החוק ותכליתו.

יתירה מכך, המקרה בעניין "עיריית אשקלון" שונה מן המקרה בעניינה, שכן מדובר בפעילות נמשכת של המועצה באתר דודאים המצויה בלב חובותיה וסמכויותיה, ואילו בעניין "עיריית אשקלון" דובר במכירה חד פעמית של קרקע לרוכשים פרטיים ולא בפעילות נמשכת של אספקת שירות חיוני לפי הוראות הממשלה. לחלופין טענה המשיבה כי ממילא יישום המבחנים שנקבעו בהלכת "בשערייך ירושלים" יביא לתוצאה לפיה יש לסווג את הפעילות כמלכ"ר.  

כאמור בית המשפט העליון קיבל את הערעור, וכב' השופט י' דנציגר קבע כי אין מקום להידרש לטענות המשיבה בדבר מבחן הפונקציה השלטונית. פסק הדין בעניין "עיריית אשקלון" למעשה שינה את המצב המשפטי ומדובר בהלכה מחייבת שאין להתעלם ממנה, לפיה יש לדחות את מבחן הפונקציה השלטונית ומבחני "בשערייך ירושלים" הם המבחנים לסיווג גם במקרה של מלכ"ר ציבורי.

בית המשפט הסביר כי מבחני "בשערייך ירושלים" מאפשרים בחינה יסודית יותר בכל אותם מקרים אפורים אשר בהם פעילות מסוימת של מלכ"ר שלטוני איננה פעילות שלטונית באופן מובהק אולם איננה פעילות עסקית באופן חד משמעי. לעניין מבחני "בשערייך ירושלים" קבע בית המשפט כי ארבעה מתוך ששת המבחנים מתקיימים ולאחר יישום כלל המבחנים על המקרה הגיע למסקנה שיש לסווג את המשיבה כעוסק ולא כמלכ"ר.