שאלת פטור מלא ממס שבח במסגרת תמ"א 38/2

ועדת ערר לפי חוק מיסוי מקרקעין מרכז שליד בית המשפט המחוזי מרכז-לוד נתנה לאחרונה החלטה עקרונית ומנומקת שקובעת לראשונה גבולות מתן הפטורים ממס שבח לדירה מזכה במסגרת פרויקט תמ"א 2/38 של פינוי בינוי. ההחלטה דחתה ערר של דיירים בבית משותף למתן פטור ממס שבח על דירה מזכה למכר חלקי שבוצע על פי תוכנית תמ"א 38/2.

החלטה עקרונית זו תוחמת ומצמצמת את מתן הפטורים ממס שבח לבעלי דירות בבניינים ישנים המקדמים פרויקטים בתמ"א 38/2 שמשמעותה תשלום של מס ביתר במידה ולא  מתבצעת בדיקה ותכנון מס לגיטימי. יש לציין, כי המחוקק מעניק שורה של הטבות מס לדיירים במסגרת פינוי-בינוי ובכלל זה פטור ממס שבח בשל מכירת הדירה הישנה ליזם ומכירת הדירה החדשה לבעל הדירה. בפטור זה נקבע כי השבח יהיה עד לתוספת של עד 25 מ"ר לשטח הדירה החדשה ושוויה. בפינוי-בינוי אין פטור לגבי היטל השבחה אלא אם התקבל אישור משרד הפנים.

באותו עניין מדובר היה במקרה בו העוררים הינם בעלי דירת מגורים מזכה על פי חוק מיסוי מקרקעין – 1963 בבניין מגורים ברמת-גן. במהלך שנת 2012 חתמו העוררים יחד  עם השכנים לבניינים על הסכם מכר חלקי של המקרקעין עליהן בנויים הבניינים לשם ביצוע פרויקט תמ"א 38/2. בהסכם עם בעלי הדירות סוכם כי בעלי הדירות מכרו ליזם חלק מזכויותיהם במקרקעין ובתמורה לכך הם אמורים לקבל מהיזם שירותי בנייה עבור בניית דירה חדשה על יתרת הזכויות במקרקעין שנותרו בידם. עוד סוכם כי היזם יהרוס את הבניינים הקיימים ויבנה בניינים חדשים במקומם, כאשר הבניינים החדשים ייכללו מספר דירות הגדול פי 3 ממספר הדירות בבניינים הקיימים כולל ממ"דים. בעלי הדירות ביקשו פטור ממס שבח על פי סעיף 6א' להוראת השעה בשל העסקאות שביצעו אך בקשתם נדחתה על ידי רשות המסים בטענה שאין הם זכאים לפטור מאחר שהם לא מכרו את מלוא זכויותיהם  בדירות מגוריהם.

יו"ר ועדת הערר, השופט בנימין ארנון קבע כי אין להכיר בדירות של בעלי הדירות כדירות המזכות לפטור ממס שבח בשל העובדה כי מדובר במכר חלקי של מכירת זכויות בדירות המיועדות להריסה ולכן לא מתקיים התנאי לפטור ממס שבח הקבוע בסעיף 6א' בהוראת שעה. ועדת הערר ציינה כי גם אם אין הסדר ספציפי בהוראת השעה  בנוגע לתחולת הפטור על עסקאות מסוג זה,  אין זה מתפקידה של ועדת הערר להשלים את מלאכת החקיקה או להחליף את שיקול דעתו של המחוקק.

חבר הוועדה, עו"ד ושמאי מקרקעין דן מרגליות, שהיה בדעת המיעוט, הסתייג מהחלטת הוועדה. לדבריו, פסקי דין קבעו כי יש לראות בעסקאות קומבינציה כמכירת כל הזכויות לנושא חבות המס. כמו כן, בחקיקת הוראת השעה ידע המחוקק על החלטות אלו ולא סייג את עסקאות אלו, לדעתו במכוון.