קבלן/נותן שירותים - עצמאי או עובד?

מאת: אלי דורון, עורך דין - ירון טיקוצקי, עורך דין (רואה חשבון) - רוסלן ביקנוב, משפטן

1/3/2016

בשנים האחרונות נפוצה במחוזותינו תופעה מדאיגה בשוק העבודה לפיה מעסיקים שונים רבים מעדיפים להעסיק עובדים כקבלנים עצמאיים, בעוד למעשה הם שכירים לכל דבר.

צורת העסקה זו נוחה למעסיק כיוון שהוא חוסך בהוצאות מפני שלרוב אינו משלם זכויות סוציאליות שיש לשלם לעובד כגון דמי חופשה, הבראה, פיצויי פיטורים וכו'. העובד, אשר לרוב נמצא בעמדת מיקוח חלשה, מסכים להצעת המעביד לעבוד תמורת חשבוניות ואף קורה שהוא מבצע אותה עבודה, באותן שעות לצד עובד שכיר רגיל אחר אשר כן מוגדר כעובד.

המבחן המעורב ומבחן ההשתלבות

אף על פי כן, בתי המשפט ממעטים להתייחס לצורת ההתקשרות ולהגדרות פורמאליות בהסכם בין המעסיק למועסק, אלא בודקים מהות היחסים האמיתית על פי המבחנים שפיתחו במרוצת השנים. הלכה פסוקה היא כי לצורך בדיקת מעמדו של מועסק יש לבחון את "המבחן המעורב" (ראה ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין – מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז 433). המבחן המעורב כולל, בין היתר, את מבחן ההשתלבות ושניהם כאחד קובעים את המאפיינים המייחדים את קשר העבודה שנוצר בין המועסק למעסיק וכן את מבחני המשנה השונים. למבחן ההשתלבות שני מרכיבים, מרכיב חיובי ומרכיב שלילי - המרכיב החיובי בא לבדוק האם העובד משתלב בעסק מבחינה ארגונית; ההיבט השלילי בודק שאין לעובד עסק משלו.

מבחני המשנה

לגבי מבחני המשנה, נציין כי כל אחד מהם בנפרד אינו מהווה בהכרח אינדיקציה לכך שמועסק פלוני הנו עובד אם לאו.
יחד עם זאת, לאחר בחינת כל המבחנים במידה ורובם יטו להצביע על מועסק כעובד הם יכריעו את הכף. להלן נמנה אותם:

• מבחן הזיקה האישית: ההתקשרות עם המועסק הנה אישית, קרי המועסק מחויב לבצע את העבודה בעצמו ולא רשאי להעביר את ביצועה לאחרים מטעמו.
   
• חיוניות התפקיד למפעל: בודק עד כמה חיוני התפקיד שהמועסק מבצע לעסק עצמו.
   
• כפיפות ומרות: במסגרת מבחן זה יש לבחון מהי מידת הפיקוח שיש לעסק כלפי אותו מועסק.
  ככל שהפיקוח יותר אינטנסיבי, הנטייה תהיה לראות באותו מועסק כעובד ולא כקבלן.
  כך למשל, אדם המועסק בשעות וימים קבועים יש אפשרות רבה יותר לפקח עליו.
   
• אספקת כלי עבודה: המבחן בודק מי נושא בעלות כלי העבודה, אם המעסיק נושא בעלויות נטה לראות במועסק כעובד, ואם המועסק נושא בעלות, אזי ניטה לראות בו כעצמאי. עם זאת, אם המועסק נושא בחלק מעלות כלי העבודה, זה לא בהכרח אומר שהוא עצמאי – נבדוק גודל ההשקעה (למשל מברגה לעומת משאית), נושא ההתקשרות – האם נשוא העבודה הוא המועסק (למשל מתכנת) או הכלי (מוביל).
   
• מיסים וביטוח לאומי: האם המעסיק משלם מס מעסיקים, האם למועסק יש תיק במס הכנסה, במע"מ וכו'.
   
• חישוב השכר: תלוש משכורת לפי שעה, לפי חודש וכו'. אם המועסק מקבל את השכר לפי תפוקה – אינדיקציה שמדובר בעצמאי. אם מדובר באחוזים – לא שולל יחסי עבודה.
   
• כוונת הצדדים: כפי שבאה לידי ביטוי בחוזה וכפי שהיא באה לידי ביטוי בהתנהגות הצדדים. אם כתוב בחוזה שמערכת היחסים היא מערכת יחסי עבודה, זה יקבל משקל רב יותר מאשר מקרה בו כתוב שמדובר בעובד עצמאי, זאת משום החשש שמא המעסיק כפה את התניה.
   
• התנהגות: האם שולמו למעשה זכויות סוציאליות וכו'. כמובן שהמעסיק לא יוכל להסתמך על אי תשלום זכויות כטענה שלא מדובר בעובד.
   
• בלעדיות כלכלית: ככל שיש תלות כלכלית של המועסק במעסיק כך ניטה יותר לראות במערכת היחסים ביניהם יחסי עובד-מעביד.
   
• נשיאה בסיכונים של רווח והפסד: ככל שיש שהמועסק נושא בסיכונים – נטה לראות במועסק כעצמאי.
   
• משך הקשר בין הצדדים: בפסקי הדין התייחסות רבה למשך הקשר. ככל שהקשר ארוך יותר כך נטה לראות בהתקשרות כיחסי עובד-מעביד.
   
• התאגדות: תאגיד לא יכול להיות עובד והעובדה שיש לי תאגיד עלולה לשלול יחסי עובד-מעביד. יש עסק עצמאי.

לסיכום הדברים, כפי שניתן לראות מהאמור לעיל, הגדרת העובד איננה מלאכה קלה וגם החוק החרות אינו מגדיר מיהו העובד.
זאת הסיבה כי יחסי העבודה הם יחסים דינמיים, כך שלא ניתן לתת הגדרה סטטית לשאלה מיהו עובד - לשם כך פותחו על ידי ביהמ"ש המבחנים שפירטנו לעיל.

>> למידע נוסף בעניין מימוש דיני עבודה, לחצו כאן.
>> זקוקים לייעוץ משפטי בתחום דיני העבודה? לחצו כאן.