מבחני השליטה והניהול בהתבסס על עמ"ה 1029/00 יצחק ניאגו ז"ל נ' פקיד שומה כפר סבא

מאת: אלי דורון, עורך דין - ירון טיקוצקי, עורך דין (רואה חשבון) - עמית משה כהן, עורך דין

1/1/1900

באופן די מפתיע, במשך שנים רבות, סוגית "השליטה והניהול" המוגדרת נורמטיבית במסגרת סע' 1 לפק' מס הכנסה ומשליכה במישרין ובאופן מהותי על סיווג מקום תושבותה של חברה, לא הגיעה אל פתחם של בתי המשפט בישראל. היעדר בפסיקה קונקרטית, הציב מטבע הדברים את אופן קביעת מקום השליטה והניהול של חברה במעיין "מתחם אפור" הפרוץ לפרשנויות כאלו ואחרות, בין השאר, לפי מקום מושב הדירקטוריון, מקום הניהול השוטף של החברה וכהנה וכהנה פרשנויות שנשאבו במידה כזו או אחרת ממדינות משפט מקובל אחרות כגון אנגליה וקנדה.

אלא, שזה מכבר ניתן בביהמ"ש המחוזי בת"א, פס"ד תקדימי מפי כב' השופט אלטוביה מגן במסגרת עמ"ה 1029/00 יצחק ניאגו ז"ל נ' פקיד שומה כפר סבא , אשר דן במישרין בסוגיית "השליטה והניהול" בהקשר של קביעת מקום תושבותה של חברה שהתאגדה בראשית שנות ה-90 במדינת מקלט מס באיי הבהאמס.

כדי להבין לאשורו את פסק הדין נשוא עניינינו, נביא בקליפת האגוז מספר סוגיות עובדתיות העולות ממנו, כדלקמן :
המערערת, חברה ישראלית, נוסדה בשנת 1987 ע"י המערערים - בעלי המניות, כאשר בשנת 1993 הונפקו מניותיה בבורסה בת"א. בשנת 1990 ייסדו המערערים חברה נוספת, זרה, אשר נרשמה באיי הבהאמס. דירקטוריון החברה הזרה מנה 3 חברים תושבי חוץ שמקום מושבם בחו"ל, חשבון הבנק של החברה הזרה התנהל בחו"ל וכן משרדי החברה הזרה מוקמו בחו"ל. עובר להנפקת החברה הישראלית בבורסה בת"א, נכרת הסכם בין החברה הישראלית לבין החברה הזרה, לפיו רכשה החברה הישראלית את פעילותה העסקית של החברה הזרה תמורת 22.4 מיליון ₪. באותו היום החליטה החברה הזרה לחלק לבעלי מניותיה, המערערים, דיבידנד בסך 22.4 מיליון ₪.

לאור האמור לעיל, טען פקיד השומה כי החברה הזרה הינה חברה אשר "השליטה והניהול" בה בוצעו מישראל ע"י המערערים, ועל כן הכנסות המערערים מדיבידנדים חייבות במס מכוח הוראות ס' 2(4) לפקודה (במתכונתו דאז). עוד טען פקיד השומה כי אופן ביצוע מכירת פעילות החברה הזרה וחלוקת הדיבידנדים מעיד על כך שמדובר בעסקה מלאכותית.

מנגד, טענו המערערים כי אין לראות בחברה הזרה כמי ש"השליטה והניהול" של עסקיה היו בישראל, שכן הדירקטורים בחברה אינם תושבי ישראל, ישיבות מועצת המנהלים של החברה התקיימו מחוץ לגבולות ישראל, חשבון הבנק והמשרדים מוקמו מחוץ לגבולות ישראל, וכן הניהול השוטף של החברה נעשה מחוץ לישראל. עוד נטען כי מקור הדיבידנדים שחילקה החברה הזרה לבעלי מניותיה, תושבי ישראל, התקבל מחוץ לישראל, ומשכך אינו חייב כלל במס בישראל.

ביהמ"ש דחה את הערעור, קיבל את טענות פקיד השומה במלואן ואגב כך קבע כי יש לראות את החברה הזרה ככזו שעסקיה נוהלו מישראל. בתוך כך, נקבע כי לא די בכך שדירקטוריון החברה הזרה, חשבון הבנק שלה ומשרדיה מוקמו מחוץ לישראל כדי להוביל מניה וביה לקביעה השליטה והניהול בחברה בוצעו מישראל. לגישת בית המשפט קביעה שכזו תעשה אך ורק לאחר התחקות עובדתית טהורה אחר התשובה להשאלה – "היכן התקבלו בפועל ההחלטות האסטרטגיות בחברה".

לאחר שמיעת העדים ובחינת הראיות שהוצגו בפניו, הגיע בית המשפט למסקנה לפיה בעלי המניות הישראלים ולא הדירקטורים תושבי החוץ, הם אלו שלאמיתו של דבר החליטו עם אלו לקוחות לבוא בהתקשרות עסקית, ולמעלה מכך, הם אלו שחרצו את גורל החברה הזרה להתחסל (חיסול שנבע משיקולי חיסכון במס מלאכותיים).
נציין כי סוגיה מעניינת נוספת שהובילה לתוצאת פסק הדין נוגעת לכך שמנהלי החברה הזרה, עסקו במקביל בניהול חברות נוספות וכפועל יוצא למד מכך בית המשפט אודות מחויבותם המוטלת בספק כלפי שגשוגה הכלכלי של החברה הזרה, היא תכליתה של כל חברה באשר היא.

ברור כעת כי לאור הנקבע בפס"ד נשוא עניינינו, יהא להקפיד על הפרדת הסמכויות בין נושאי משרה בחברה זרה לבין סמכויות בעלי מניותיה, ועל התייחסות ספציפית למבחני השליטה והניהול הנדרשים ע"פ הפסיקה דנן ובכלל אלה הקפדה כי מנהליה האותנטיים של חברה תושבת חוץ ישהו כבדרך קבע מחוץ לגבולות ישראל.