גניבת עין

בפס"ד  דקסון נ' אגיס ואח' שניתן בביהמ"ש המחוזי בת"א, בתאריך 3.6.12 קובע השופט שהתובעת חב' דקסון לא הוכיחה את יסודות העוולה של גניבת עין או את העילה של עשיית עושר ולא במשפט. השופט דוחה את התביעה ומטיל על התובעת לשלם לנתבעות הוצאות משפט בסך 50,000 ₪ ושכ"ט בסך 150,000 ש"ח.

רקע עובדתי:
התובעת חברת דקסון הינה חברה ישראלית המייצרת גלולה נגד הריון הידועה כ"גלולה הסגולה" ובשמה המסחרי "פמינט-Feminet", ואילו הנתבעות חברת אגיס הישראלית המייצרת תרופות וכן ענקית התרופות הגרמנית חב' BAYER המשווקת על ידה מוכרות גלולה למניעת הריון בשם "לודן-"Lodene שמיועדת בעיקרה לשימוש בצבא(90%), לתובעת כ-12% נתח שוק ואילו לנתבעות כ-50% מייצור של גלולות למניעת הריון.

בסוף שנת 2003 החלה חב' דקסון לשווק גלולה למניעת הריון בשם "פמינט" (Feminet). הגלולות עצמן לבנות והן נתונות בתוך אריזה פלסטית בצבע ורדרד, וארוזות בקופסה בצבע סגול זוהר, עליה מופיעה המילה "פמינט" באותיות כתב בעברית ובאנגלית, כאשר בעיצוב האות "פ" נעשה שימוש בקישוט של ספירלה.
ראוי לציין שגלולות למניעת הריון ניתנות אך ורק ע"פ מירשם רופא ובתחילת דרכה הופצה הגלולה תחת הסיסמה:"פמינט הסגולה בשבילך". בשנת 2006 השיקה התובעת קמפיין פרסומי לציבור הרחב, אך בשל תקנות הרוקחים חל איסור חוקי על פרסום תרופות מרשם לציבור הרחב, ולכן בוצע הפרסום תחת השם "הגלולה הסגולה", כאשר מסע הפרסום שם דגש עיקרי על הצבע הסגול, פרסום בעתונות בצבע סגול, שלטי חוצות סגולים, רכבת עטופה בסגול ודיילות לבושות סגול שעמדו בתחנות הרכבת וחילקו לנשים מוצרים סגולים.

לאחר זכייה במכרז צהל"י שבו מספק צה"ל גלולות נגד הריון לחיילות, החלו הנתבעות לשווק בשנת 2008 את הגלולה למניעת הריון מתוצרת BAYER תחת השם "לודן" (Lodene). גלולות "לודן" אף הן בצבע לבן, והן נתונות באריזה פלסטית בצבע סגול ובקופסה בצבע סגול שעליה מפוזרים עיטורים בצורת ספירלה בצבע ורוד. ה"לודן" משווקת בעיקר לצבא (90%), ורק במידה קטנה לשוק הפרטי .

ימים ספורים לאחר שהחל שיווקה של "לודן", פנתה התובעת לנתבעות בדרישה לשנות את אריזת "לודן", בטענה כי היא עלולה להטעות. הנתבעות דחו דרישה זו וטענו כי אין כל דמיון בין אריזת לודן לאריזת פמינט. ביום 27.2.08 הגישה התובעת את כתב התביעה בתיק זה, בליווי בקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד. ביום 13.4.08, לאחר שביקש את תגובת הנתבעות, דחה כב' השופט י' זפט את הבקשה לצו מניעה זמני באומרו את הדברים (הנחרצים) הבאים:
"... החלטתי לדחות את הבקשה באשר אני סבור שסיכויי הצלחת התביעה קלושים ביותר. החוזי הכללי של האריזות שונה לחלוטין מבחינת העיצוב ומידות האריזות, שמות התרופות שונים, צבע הגלולות של המשיבות לבן, השימוש בצבע סגול אינו מפר זכות כלשהי של המבקשות ולדעתי אין חשש להטעיה, במיוחד כשמדובר בגלולה המצריכה מרשם רופא...ובאמתלה של חשש הטעיה, שעל פני הדברים הינו מופרך בעליל, מבקשת לפגוע פגיעה לא מידתית בחופש העיסוק של המשיבות." 
בקשת רשות ערעור שהוגשה לביהמ"ש העליון נדחית ע"י השופט (כתוארו אז) א' גרוניס באומרו ש"קונספט הגלולה הסגולה" אינו מתקיים , תהא משמעותו אשר תהא, הנתבעות פשוט עושות שימוש בצבע הסגול באריזה של הגלולה.  

בכתב התביעה טענה למעשה התובעת חברת דקסון שתי טענות עיקריות:
1. כי מתקיימים יסודותיה של עוולת גניבת עין - התובעת השקיעה משאבים רבים בפרסום ויצירת מוניטין ע"י החדרת המותג " הגלולה הסגולה" שהצבע הסגול מהווה את סממן הזיהוי העיקרי של המוצר. לנתבעות אין סיבה פונקציונאלית לעשות שימוש בצבע הסגול טוענת התובעת , והדבר מהווה ראיה לכך שכל רצונן הוא ליהנות מן המוניטין שרכשה לעצמה התובעת בישראל. לאור יצירת המוניטין של "פמינט" כ"גלולה הסגולה". קיים חשש שמטופלת שתבקש את "הגלולה הסגולה" תקבל מן הרופא גלולת "לודן", וזאת משום שגם "פמינט" וגם "לודן" ארוזות באריזה סגולה. התובעת זכאית למנוע שימוש בצבע הסגול לגלולות מתחרות. עוד טוענת התובעת שבשל הדמיון בין האריזות והאלמנט העיצובי שעליהן (הספירלה), עלול להיווצר סיכון רפואי מיותר למקבלות הגלולה של חברה מתחרה בטעות בשל היותן מורכבות מחומרים פעילים שונים.
2. כי מעשי הנתבעות מהווים עשיית עושר ולא במשפט - הנתבעות לוקחות  לעצמן שלא כדין את המוניטין שצברה לעצמה התובעת במשך שנות השיווק והמכירה באופן בלעדי של "הגלולה הסגולה", לפני ש"לודן" נכנסה לשוק, ובכך למעשה מנצלות את השקעות העתק של התובעת בעיצוב ובמיתוג הגלולה.
ואילו בכתב ההגנה מטעמן, השיבו הנתבעות אגיס ו BAYER כדלקמן:

לעניין עילת גניבת עין
1. כי מטרת התביעה למנוע שיווקו של מוצר מתחרה – מטרתה של התובעת למנוע תחרות חופשית בשוק הגלולות. לא קיים כל דמיון בין שמות המוצרים או אפילו אריזותיהם.
2. כי התביעה נשענת על רצון התובעת לנכס לעצמה את השימוש בצבע הסגול – לדעת הנתבעות מבקשת התובעת לתבוע לעצמה זכות בעלות על הצבע הסגול על כל גווניו, אין בשימוש בצבע הסגול שעושה התובעת ב"פמינט", כדי להקנות לה זכות שימוש בלעדית בצבע זה.
3. כי המוניטין לא קיים עקב הפסקת הפרסום של "הגלולה הסגולה" – הפרסום הופסק עוד טרם החלה השיווק של ה"לודן" ולכן לא נראה כי נצבר אופי מאבחן בעל מוניטין לגלולה מסוג "פמינט". לא נמצאה הוכחה כלשהי לכך שנשים מזהות את גלולת "פמינט" עם "הגלולה הסגולה" ושהן מבקשות מרופא הנשים שלהן את "הגלולה הסגולה".
4. כי אין ממש בטענה של אפשרות להטעייה בשל צבע זהה – לבד מן השוני החיצוני, הרי שמדובר בתרופת מרשם בעלת הרכב שונה, וכיוון שמדובר ברופאים שאמורים לתת את המרשם, הרי שמומחיותם אינה מוטלת בספק. התובעת לא הביאה ולו גם ראיה אחת שחל כשל במתן התרופה בשל הצבע הזהה.

כמו כן טענו הנתבעות לעניין עילת עשיית עושר ולא במשפט, כדלקמן:
1. לא מדובר בהעתקה וגם לא בנסיון של העתקה ו/או הטעייה של ציבור הלקוחות, ההנתבעת השקיעה רבות בפיתוחו של המוצר "לודן", משתפת פעולה עם ענקית תרופות בינלאומית (BAYER) ואינה משתמשת ולו גם ברכיב אחד מההשקעה הכספית של התובעת, כך שאין בסיס לטענתה.
2. כל הכנסתה מהמוצר שפיתחה היה בזכות היותו מוצר טוב, ולא בשל כך שהתנהגותה היתה פסולה ובלתי הוגנת כלפי התובעת, כך שהכנסתה באה לה ע"פ דין.
3. עיקר שיווק המוצר 90% מתבצע בצבא שבו זכתה במכרז, ורק 10% ממנו משווק לשוק הפרטי ולכן לא נזקקה למסע פרסום נרחב, הנתבעת מנהלת תחרות הוגנת ובתום לב מול התובעת ומטרת התובעת למנוע ממנה את חופש העיסוק.

לאחר ששקל בעניין פסק בית המשפט כדלקמן:
1. עילת מוניטין לעניין גניבת עין - התובעת חייבת היתה להוכיח כי ציבור הלקוחות מזהה את הסחורה כסחורתה שלה, ע"פ מה שהועלה מבירור התביעה יש לדחות את טענת התובעת כי נשים בוחרות גלולה לפי מיתוג.  התובעת לא הוכיחה כלל כי צברה מוניטין בקרב הצרכניות לגבי "הגלולה הסגולה". לצורך כך, אין די בראיות בדבר השקעה בפרסום של "הגלולה הסגולה", צריך להוכיח את הצלחת הפרסום, וזה לא קרה, ע"פ סקר נשים שנערך עולה כי רק 4% מן המרואיינות נעזרו בבחירת הגלולה בפרסומת, לא הוכח קיום קשר בין "פמינט" לבין "הגלולה הסגולה". זאת ועוד בסקר עצמו במענה לשאלה איזה צבע יש לגלולה נגד הריון 27% מהן סברו כי הגלולה הסגולה היא גלולה למניעת הריון, ו-23% סברו כי הגלולה הכתומה היא גלולה למניעת הריון. מכך לא ניתן ללמוד דבר וחצי דבר על המוניטין של התובעת ב"גלולה הסגולה", ואין כל ראיה כי קיים מוניטין ל"גלולה הסגולה" או ל"פמינט" של התובעת בקרב הנשים.  

התובעת לא הצליחה להוכיח כי "השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתיאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע...", שהוא אבן היסוד בהוכחה הנדרשת, לשם זיהוי מוניטין לעניין גניבת עין.
לא ניתן לקבל את הטענה כי עצם השימוש בצבע הסגול על ידי התובעת, ללא כל סממן חיצוני אחר שהינו דומה למוצר התובעת, מהווה חיקוי שעשוי ללמד על מוניטין.
אין חשש ממשי כי רופא המעוניין לרשום לאישה שלפניו גלולה מסוג "פמינט" ירשום לה גלולה מסוג "לודן", רק משום שהאריזה של שתיהן סגולה. ואף אם קיים חשש כזה משתמש השופט בדבריו של השופט חשין:"גם אם אמרנו שיש חשש מה לטעות, נטילת סיכון זה ראויה ולו למען התחרות החופשית וחופש העיסוק של הכלל; שהיחיד לא יפקיע לעצמו מן הציבור ומן המתחרים מילה או שם אך בשל אותו חשש מסוים להטעיה", וקובע שאין להפקיע את השימוש בצבע הסגול על כל גווניו מיצרניות הגלולות למניעת הריון רק בשל האפשרות הקלושה שיהיה מי שיחשוב ש"לודן" היא "הגלולה הסגולה" של התובעת.

2. עילת עשיית עושר ולא במשפט – השופט פוסק שאין כל ראיה להתעשרות של הנתבעות כתוצאה
משימוש בצבע הסגול לאריזת "לודן", עיקר שיווקה של "לודן" הינו לשוק הצבאי, אין כל ראיה שמכירותיה של "לודן" יעלו כתוצאה מכך שרופא יטעה וירשום לאישה את גלולת "לודן" במקום גלולת "פמינט". ובנוסף הוכח על פי דוחותיה הכספיים שמכירותיה של "פמינט" לא רק שלא נפגעו, אלא  שעלו בצורה ניכרת מאז כניסת "לודן" לשוק. לא הוכחו היסודות הנוספים הדרושים לצורך הוכחת עשיית עושר, כגון: זכיה שבאה לנתבעות שלא ע"פ זכות שבדין, לא נמצא דופי או פסול בהתנהלות הנתבעות לא לעניין תחרות הוגנת, ולא לעניין חוסר תום לב. ולכן לא מתקיימת עילת עשיית עושר ולא במשפט.

והשופט מסיים באומרו: "אם נקלף את טענות התובעת מכל קליפותיהן, מתברר כי בסופו של דבר מבוקשה הוא לקבל מונופולין על הצבע הסגול לכל גווניו, בכל הנוגע לגלולות למניעת הריון. לדרישה שכזו אין כל בסיס משפטי." בית המשפט דחה איפוא את תביעתה של חברת דקסון.