תחולת סעיף 94ב' על מכירת מניות חברה זרה

מאת: אלי דורון, עו"ד; ירון טיקוצקי, עו"ד (רו"ח); סטס קפיליוביץ, משפטן

18/7/2018

תחולת סעיף 94ב' לפקודה על מכירת מניות של חברה זרה - פסק הדין בעניין דלק הונגריה בע"מ (ע"מ 28212-11-15 ו- 14745-17-16)

סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה") קובע, בין היתר, כי במכירת מניות של חברה שמניותיה לא נסחרות בבורסה, שיעור המס על רווח ההון הריאלי השווה לחלק מהרווחים הראויים לחלוקה שנצברו עד ליום 31/12/02 יהיה 10% בלבד (כגובה שיעור המס ההיסטורי שחל עד שנת 2003 על רווחים ראויים לחלוקה).

האם סעיף זה חל גם בנסיבות של מכירת מניותיה של חברה זרה? זו הסוגיה העיקרית שעמדה לפתחו של בית משפט המחוזי מרכז (כב' השופט בורנשטין) במסגרת פסק דינו שניתן ביום 9/7/2018. חברת דלק הונגריה בע"מ (להלן: "המערערת"), חברה תושבת ישראל, החזיקה בשיעור של כ-68% ממניות חברת Delek US Holdings Inc., חברה תושבת ארה"ב (להלן: "החברה הזרה"). בשנים 2012-2013 מכרה המערערת חלק ממניותיה בחברה הזרה תמורת סך של כ-2.5 מיליארד ₪ כאשר במסגרת חישוב רווח ההון ממכירת המניות, הפחיתה היא בשנים 2012-2013 סך של כ-370 מילון ₪ בטענה כי המדובר בחלקה היחסי ב-"רווחים הראויים לחלוקה" של החברה הזרה וכי יש למסותם בשיעור המס שהיה חל אילו היו מתקבלים כדיבידנד בהתאם לסעיף 94ב לפקודה.

טיעוני הצדדים

לטענתה של המערערת, מיסוי "הרווחים הראויים לחלוקה" חל גם בנסיבות של מכירת מניותיה של חברה זרה וזאת בהתאם לתכליתו של סעיף 94ב שהינה יצירת "שקילות מיסויית" בין מצב שבו רווחי החברה שמניותיה נמכרות מחולקים טרם מכירת המניות, לבין מצב שבו רווחים אלה (להלן: "רווחים ראויים לחלוקה") נותרים בחברה ומשתקפים בתמורה עבור המניות. פקיד השומה נתניה (להלן: "המשיב"), לא קיבל את טענתה של המערערת וקבע כי המערערת אינה זכאית להחלת סעיף 94ב לפקודה בשל העובדה כי סעיף זה מפנה לסעיפים 125ב ו-126(ב) לפקודה ואינו מפנה לסעיפים 126(ג) ו- 203(ב) לפקודה שעניינם בזיכוי עקיף של חברה זרה. מכאן, לטענת המשיב, ראה המחוקק לנגד עיניו דווקא רווחים ראויים לחלוקה במכירת מניות חברה ישראלית ולא במכירת מניות חברה זרה, ולכן אין מקום להכיר לחברה הזרה ב-"רווחים ראויים לחלוקה" לפי החלופה המיסויית שלטענתו מוגדרים במסגרת סעיף 94ב לפקודה כאלה שנתחייבו במס בישראל.    

החלטת בית המשפט

בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור בכל הקשור לתחולת הוראות סעיף 94ב לפקודה במקרה של מכירת מניות חברה זרה. תחילה, סקר כבוד השופט בורנשטין את הוראות סעיף 94ב לפקודה ותכליתו תוך שהוא נדרש גם להוראות סעיפים 126 ו-203(ב) לפקודה וקבע כי את המונח "נתחייבו במס" שבהגדרה של "רווחים ראויים לחלוקה" יש לפרש באופן ההולם את התכלית שביסוד ההסדרים הקבועים בסעיפים 94ב, 126 ו-203 (ב) כך שמשמעותו הינה: "כל מס המובא בחשבון במסגרת שיטת המיסוי הכוללת החלה לפי הפקודה על החברה ובעלי מניותיה". כמו כן, מוסיף כבוד השופט בורנשטין וקובע כי אין מקום להבחנה בין חברה ישראלית הפועלת בחו"ל באמצעות סניף (או חברת בת ישראלית) לבין מצב שבו היא פועלת באמצעות חברת בת זרה. יתרה מזו, קובע בית המשפט כי אין הצדקה לערוך הבחנה בין טיפול המס ברווחי חברת בת זרה כאשר הם מחולקים, לבין טיפול המס בהם כאשר המניות נמכרות והרווחים נותרו בחברה. שכן הדעת היתה נותנת כי השקילות המיסויית, אשר עומדת ביסוד הוראות סעיף 94ב לפקודה, בין מצב שבו הרווחים חולקו טרם מכירת המניות לבין מצב שבו המניות נמכרו בעת שהרווחים מצויים בחברה, תחול גם מקום שבו החברה שאת מניותיה מוכרים היא חברה זרה. ולבסוף, נקבע כי העובדה שסעיף 94ב לפקודה מפנה לסעיף 126(ב) בלבד לא מצדיק התעלמות מההסדרים הכוללים הקיימים בהוראות הפקודה בכל הנוגע למיסוי רווחיה של חברה ולרבות חברה זרה הפועלת בחו"ל ולמיסוי הדיבידנד המחולק על ידה, המביאים בחשבון כי המס מוטל באופן דו שלבי (ולא חד או תלת שלבי). יתר על כן, אף המשיב עצמו מחיל את הוראת סעיף 94ב בנסיבות שבהן חלוקת הדיבידנד אינה כפופה להוראת סעיף 126(ב) לפקודה בהכירו בכך כי יש לפרש הוראות אלו באופן תכליתי ולא באופן דווקני ופורמלי.