ביטוח ונזיקין: פגיעה מינית וסיווגה של הטרדה מינית כתאונת עבודה

מאת: אלי דורון, עורך דין - ירון טיקוצקי, עורך דין (רואה חשבון) - אבנר בר זיו, משפטן

1/1/1900

על פי מספר הצעות חוק לתיקון לחוק הביטוח הלאומי {נוסח משולב} – להכרה בפגיעה מינית כתאונת עבודה שהוגשו באחרונה, עובד בין אם עצמאי או שכיר אשר נפגע מינית במהלך עבודתו, תחשב פגיעתו כתאונת עבודה. כך שלמעשה עובד אשר נפגע בעת עבודתו בשל פגיעה מינית, יהא זכאי להיפרע על כך מידי המוסד לביטוח לאומי. הווה אומר, בנוסף למנגנון פיצוי ישיר מידי המעסיק הפוגע ע"י תביעה אזרחית (ואף הטלת סנקציה פלילית מצד המדינה), קיימת בפני הנפגע האפשרות לפנות למוסד לביטוח לאומי לצורך קביעת אחוזי נכות ושאר זכויות המשתלמות לעובדים אשר נפגעו בתאונת עבודה.
 

פגיעה מינית במקום העבודה

בעת האחרונה הוגשו מספר הצעות חוק זהות של אשר לפיהן: "פגיעה מינית בעובד שאירעה תוך כדי עבודתו ועקב עבודתו אצל מעבידו או מטעמו, ובעובד עצמאי – תוך כדי עיסוקו במשלח ידו ועקב עיסוקו במשלח ידו רואים אותה כפגיעה בעבודה". יחד עם זאת, מגדיר המוסד לביטוח לאומי, גם כיום, כי תקיפה מינית תחשב כפגיעה בעבודה אם היא גורמת לנזק גופני או נפשי ומצריכה טיפול רפואי.

הייחוד בהצעות החוק הוא כי הטרדה מינית גם היא תוכר כפגיעה מינית לצורך הפעלת מנגנון פיצויי הביטוח הלאומי. לפיכך, באשר הורחב הדיבור בשל אותה פגיעה מינית, יש לבחון מהי אותה הטרדה מינית.
פסיקת בית המשפט העליון בעש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פ"ד נב(1) 650 פירשה את המושג הטרדה מינית, ופירוש זה יסייע לנו להבין מהו אותו גבול דק אשר עומד בין הערה תמימה להטרדה של ממש:
מהי הטרדה מינית - הטרדה מינית היא, קודם כול, התנהגות. היא מחייבת מעשה של הטרדה. אך גם מילים הן בגדר מעשה. חיים ומוות ביד הלשון.

התנהגות אינה מהווה הטרדה מינית אלא אם היא, כשמה, בעלת אופי מיני. מכאן שהתנהגות לא תיחשב הטרדה מינית, גם אם היא מטרידה, אם אין לה אופי מיני או אם אין היא באה לידי ביטוי בדברים הקשורים למין. התנהגות שהיא הטרדה מינית מכוונת, במקרה הרגיל, להשיג טובת הנאה מינית: יחסי-מין, או אפילו סיפוק מיני מעצם מעשה ההטרדה, כגון סיפוק מחיבוק או חיכוך. אך לא תמיד כך. אפשר, במקרים מיוחדים, שהכוונה תהיה רק להקניט את הצד האחר, לנקום בו או להציק לו, באמצעות ביטויים גסים או הערות אחרות בעלות אופי מיני, למשל: כדי שימאס במקום העבודה ויפרוש ממנו.

הטרדה אישית והטרדה סביבתית

להטרדה אישית יש כתובת אישית.היא מופנית על-ידי אדם אחד אל אדם מסוים, וקשורה לזהות של אותו אדם. ברוב המקרים היא מכוונת להשיג מאותו אדם טובת הנאה מינית. דרך אחת להשיג זאת היא על-ידי הבטחה לשפר (או איום לפגוע) בתנאי העבודה או הלימודים וכיוצא באלה. אך לא בהכרח כך. ההטרדה יכולה להתבטא, למשל, בדרישה או בבקשה לקיים יחסי-מין ללא הצעה לשפר את תנאי העבודה או הלימודים וללא איום לפגוע בתנאים אלה. הטרדה אישית היא, ככל הנראה, הצורה הנפוצה של הטרדה מינית.

אך אפשרית גם הטרדה מסוג אחר: הטרדה סביבתית. הטרדה כזאת אינה מכוונת כלפי אדם מסוים, אלא היא מתבטאת ביצירת סביבה עוינת, למשל, במקום העבודה או במקום הלימודים. התנהגות יוצרת סביבה עוינת אם היא מעכירה את האווירה, משבשת את היחסים ומפריעה לתפקוד התקין במקום העבודה או הלימודים. אך יצירת סביבה עוינת לא תיחשב הטרדה מינית אלא אם היא בעלת אופי מיני. כך יכול להיות, לדוגמה, כאשר מנהל מחלקה תולה על קירות החדרים במחלקה תמונות פורנוגרפיות, או כאשר מרצה נוהג לנבל את פיו, במהלך הרצאותיו, בביטויים גסים שיש בהם כדי להשפיל נשים.

הטרדה גופנית והטרדה מילולית

המקרה הקיצוני של הטרדה מינית הוא כמובן, המקרה של פגיעה גופנית. פגיעה כזאת תהיה, בדרך-כלל, גם עבירת פלילית: מתקיפה, דרך מעשה מגונה, ועד אונס.
הטרדה גופנית- יש מקרים של הטרדה מינית בדרך של מגע גופני שאינם מגיעים כדי עבירה פלילית, ולו רק בגלל היעדר מחשבה פלילית, או מקרים של מגע כזה שאינם חמורים במידה שתצדיק, בעיני התביעה, הליך פלילי: ליטוף, חיכוך, חיבוק, נשיקה. במקרים כאלה יש מקום להבחין בין מגע חד-פעמי, שיכול להיות מקרי, ובמיוחד כאשר לפי הנסיבות האופי המיני של המגע מוטל בספק, ובין מגע שיש לו אופי מיני ברור, לפי צורת המגע או מקום המגע, במיוחד כאשר המגע חוזר על עצמו פעמים אחדות. מגע כזה, כשהוא לעצמו, יכול להיחשב הטרדה מינית, אלא אם הוא נעשה בהסכמה.

הטרדה מילולית- סוג שכיח של הטרדה מילולית נקרא בשם זה-תמורת-זה: יחסי-מין תמורת שיפור בתנאי העבודה או בתנאי הלימודים, או מניעת הרעה בתנאים הקיימים, לפי העניין. אך יש גם סוגים אחרים של הטרדה מילולית. אפשר שהטרדה כזאת תבוא לידי ביטוי, לדוגמה, בדרישות או בהצעות חוזרות ונשנות לקיום יחסי-מין, או קשר אינטימי אחר, ללא קשר לתנאי העבודה או הלימודים וללא הבטחה של תמורה חומרית או אחרת; ביטויים בעלי אופי מיני גס וכיוצא באלה התבטאויות בעלות אופי מיני שיש בהן כדי להעכיר באופן ממשי את סביבת העבודה או הלימודים או לפגוע באופן אחר ביכולת לתפקד כראוי בסביבה זאת. בהתאם למושא ההטרדה, הטרדה מילולית יכולה להיות אישית או סביבתית.

תיתכן גם הטרדה מינית המתבטאת במעשה שאינו בגדר מגע גופני או ביטוי מילולי, כגון תליית תמונות פורנוגרפיות במקום העבודה.
פגיעה ממשית- בנסיבות מסוימות אפשר שהתנהגות בעלת אופי מיני לא תיחשב הטרדה מינית, אף אם יש בה כשלעצמה משום פגיעה, אלא אם היא מובילה לפגיעה נוספת, בדרך-כלל לפגיעה חומרית. כך, לדוגמה, לפי סעיף 7 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, אחד היסודות של הטרדה מינית הוא פגיעה בתנאי העבודה, בקידום בעבודה, וכדומה. אולם בעניין של התנהגות שאינה הולמת את התפקיד של עובד המדינה, עצם ההטרדה יכולה להיחשב כעבירת משמעת לפי סעיף 17(3) לחוק המשמעת, אף אם אין היא מובילה לפגיעה נוספת, כגון פיטורין מן העבודה או הרעה בתנאי העבודה. אכן, כך נקבע במפורש גם בתקשי"ר. סעיף 43.422(א) לתקשי"ר אוסר על עובד לעשות מעשה בעל אופי מיני כלפי עובד אחר "אם יש במעשה כדי לפגוע באותו עובד או בכבודו או כדי להטרידו, או אם המעשה נעשה שלא בהסכמתו, במפורש או מכללא". משמע, די שבמעשה יש כדי פגיעה בכבוד, או משום הטרדה, כדי שייחשב הטרדה מינית. עם זאת, לא כל התנהגות או התבטאות בעלת אופי מיני, אפילו יש בה מידה של גסות, והיא גורמת מבוכה או מעוררת מורת רוח, תיחשב הטרדה מינית. אפשר שהתנהגות תהיה ראויה לגנאי, אך לא תגיע כדי עבירת משמעת. יש פגיעה שראויה לתגובה, אך לא לתלונה.

פגיעה קלה, במיוחד אם היא בגדר תקרית בודדת, אינה בהכרח הטרדה. לא כל מידה של הטרדה, ואף לא כל פגיעה בכבוד, אפילו היא פגיעה שולית, ייחשבו הטרדה. כדי שהתנהגות או התבטאות ייחשבו הטרדה מינית צריך שתהיה בהן פגיעה ממשית. מה משמע פגיעה ממשית? בהטרדה מסוג של זה-תמורת-זה, עצם ההתניה של שינוי בתנאי העבודה או הלימודים, לטובה או לרעה, בקיום קשר מיני, יש בה משום פגיעה ממשית. גם אם היא אינה מתממשת, די בה, כשהיא באה מצד בעל עמדה של כוח, כדי להטריד, להפחיד, לערער את שלוות הנפש, לפגוע בכבוד. בהטרדה מסוג אחר, השאלה אם הפגיעה הינה ממשית תלויה בביטוי, בהתנהגות, בתדירות וביתר נסיבות העניין. הפגיעה תיחשב ממשית כאשר יש בה כדי לפגוע באופן ממשי בכבוד, כגון לגרום השפלה, או כאשר יש בה כדי להעכיר את האווירה עד כדי פגיעה ממשית ביכולת לתפקד באופן רגיל ותקין כעובד או כתלמיד וכיוצא באלה. נסיבות העניין הן שקובעות אם הפגיעה ממשית עד שהיא מגיעה כדי הטרדה מינית.

חוסר הסכמה

בדרך-כלל התנהגות אינה הטרדה מינית אם היא מוסכמת. טענה רגילה היא, מפי המואשם בהטרדה מינית, כי התנהגותו, אף שהיא עלולה להיראות הטרדה, התקבלה בהסכמה, אולי אפילו הוזמנה, על-ידי המתלונן. אם אמנם כך, אין זו הטרדה. חוסר הסכמה יבוא לידי ביטוי, בדרך-כלל, באופן מפורש או באופן נרמז, אם במילים ואם בהתנהגות. שפת הגוף יכולה לצעוק כמו לשון מדוברת. זוהי התנגדות אקטיבית. בנסיבות מסוימות נדרשת התנגדות אקטיבית, שכן אחרת משתמעת מן הנסיבות הסכמה. אולם לא תמיד נדרשת התנגדות אקטיבית. הנסיבות עצמן יכולות להצביע בבירור על חוסר הסכמה. יש גם שתיקה רועמת. זוהי התנגדות פסיבית. בנסיבות מיוחדות אפשר כי התנהגות, הנראית כהסכמה, לא תיחשב הסכמה: הנסיבות מלמדות כי התנהגות פסיבית אינה מצביעה על הסכמה, אלא היא מכסה על התנגדות פסיבית. אם הייתה או לא הייתה התנגדות כזאת, הרי זו שאלה של עובדה, וכרגיל אפשר לקבוע את העובדה על יסוד ראיות נסיבתיות.

ניצול מעמד

אין קשר הכרחי בין הטרדה מינית לבין המעמד היחסי של הצדדים להטרדה. אפשר שתהיה הטרדה מינית מצד עובד אחד כלפי עובד אחר, אף אם שניהם באותו תפקיד או באותה דרגה, או מצד תלמיד כלפי תלמיד, או מצד עובד כלפי לקוח, וכיוצא בזה. עם זאת, הטרדה מינית שכיחה מתרחשת במקום עבודה (לרבות יחידה צבאית או יחידה משטרתית) או במוסד לימודים מצד אדם בעל מעמד, שיש עמו סמכות או השפעה במקום העבודה או במוסד הלימודים, כלפי מי שכפוף לו באותו מקום. המטריד יכול להיות המעביד, המנהל, הממונה הישיר, המפקד, המורה וכדומה. כפועל יוצא מן המעמד, בידי המטריד להבטיח, בתמורה לקשר מיני, שיפור בתנאי העבודה או הלימודים, או לאיים בהרעת התנאים. מצד אחד, המעמד של המטריד מקנה אמינות להבטחה או לאיום. מצד אחר, התלות של המוטרד, כעובד או כתלמיד וכיוצא באלה, יוצרת לחץ לקבל את ההצעה או להיכנע לאיום.

במצב כזה, עצם התלות עשויה להוסיף אמינות ומשקל לטענות של המוטרד: ראשית, כי לא הסכים להתנהגות המטרידה, אף אם לא נתן לכך ביטוי מפורש, ושנית, כי עצם ההטרדה פגעה ביכולת שלו לתפקד באופן תקין, ולכן יש בה משום פגיעה ממשית.
הטרדה מינית על-ידי בעל סמכות, במובן הרחב, כלפי מי שנתון לסמכותו, היא סוג חמור במיוחד של הטרדה מינית. היא עלולה להגיע כדי עבירה פלילית של סחיטה באיומים בניגוד לסעיף 428 לחוק העונשין.

המבחן האובייקטיבי

להטרדה מינית יש, כמובן, היבט סובייקטיבי. הוא משתנה מאדם לאדם. מעשה שנראה הטרדה מינית לאדם אחד, לא בהכרח ייראה הטרדה מינית לאדם אחר. המטריד והמוטרד נוטים לראות אותו מעשה בעיניים שונות. המטריד יכול להיות אדם גס רוח וקהה חושים באופן בלתי רגיל. המוטרד יכול להיות אדם רגיש ופגיע במידה יוצאת-דופן. ברור שאי אפשר להכריע במחלוקת אם מעשה מסוים הגיע כדי הטרדה מינית על בסיס ראייה סובייקטיבית מצד זה או מצד זה. העובדה שהמטריד לא התכוון להטריד, שהוא סבר כי אין בהתנהגותו משום הטרדה, ואפילו שהאמין כי התנהגותו מתקבלת בהסכמה על-ידי הצד האחר, אין בה כדי להכריע. גם העובדה שהצד האחר ראה עצמו מוטרד, אין בה כדי להכריע. המבחן המכריע הוא המבחן האובייקטיבי. המבחן האובייקטיבי מתבסס, כרגיל, על האדם הסביר. האדם הסביר מתבקש, כביכול, להשיב על שתי שאלות. ראשית, אם ההתנהגות השנויה במחלוקת הגיעה כדי הטרדה מינית, שיש בה פגיעה ממשית, או שמא היא התנהגות, שגם אם הייתה בה פגיעה קלה, אינה חורגת מהתנהגות מקובלת וקבילה. שנית, אם הייתה התנגדות, או שמא הייתה הסכמה, להתנהגות זאת. שאלה היא, השנויה במחלוקת ערה בארצות-הברית, מי הוא האדם הסביר לעניין זה: האם האדם הסביר עומד במקומו של קורבן ההטרדה (ואז הוא, בדרך-כלל, אישה סבירה), או אולי הוא עומד מן הצד (ואז הוא יכול להיות גם גבר רגיל)? ספק בעיניי אם יש משמעות מעשית לשאלה זאת. ממילא האדם הסביר אינו אדם מצוי, אלא מושג נורמטיבי, המגלם את הסטנדרד הראוי בעיני בית-המשפט. הסטנדרד הראוי אינו מבטא את התפיסה הטיפוסית של גבר רגיל, או את התפיסה הטיפוסית של אישה רגילה, אלא את ההתנהגות הראויה בעיני בית-המשפט לאור הערכים והעקרונות המנחים את החברה.

התמונה הכוללת

ברוב המקרים התשובה לשאלה, אם הייתה או לא הייתה הטרדה מינית, פשוטה וברורה. אולם יש לא מעט מקרים גבוליים, שהם ספק הטרדה אסורה ספק התנהגות קבילה. במקרים כאלה התשובה לשאלה תלויה במכלול הנסיבות של כל מקרה כשהן מצטרפות ויוצרות יחד את מערכת היחסים של הצדדים המעורבים. לא כל מעשה לעצמו, ולא כל התבטאות בנפרד, אלא כולם כמכלול. את מכלול המעשים וההתבטאויות יש להעריך על רקע הנסיבות של המקרה. במסגרת הנסיבות נודעת חשיבות מיוחדת לשאלת המעמד של המטריד כלפי המוטרד: אם המטריד ממונה על המוטרד או נמצא בעמדה של סמכות או השפעה המאפשרת לו להיטיב או להרע עם המוטרד, למשל, במקום העבודה; היחסים הקודמים בין המטריד לבין המוטרד: האם היו ביניהם יחסי קירבה; מהות ההטרדה: האם הייתה גופנית או מילולית, והאם נשאה אופי עוין או חברי; תדירות ההטרדה: האם היה זה מעשה חד-פעמי או מעשים חוזרים ונשנים לאורך זמן. נתונים אלה נשקלים זה לאור זה והמשקל היחסי שלהם תלוי זה בזה. כך, למשל, התנהגות שלא תיחשב הטרדה בין עובדים באותה דרגה עשויה להיחשב הטרדה בין ממונה לעובד שכפוף לו; התנהגות שאינה בגדר הטרדה, אם היא חד-פעמית, עשויה היא להגיע כדי הטרדה אם היא חוזרת ונשנית וכיוצא באלה. במקרים הגבוליים חשוב לזכור את דברי האזהרה של המשנה לנשיא ברק על הצורך לשמור על האיזון הראוי בדין המשמעתי: התנהגות נפוצה אינה בהכרח התנהגות ראויה; אין להשלים עם תפיסות מעוותות הפושות בחברה, ועם זאת, אין להטיל איסור על התנהגות יומיומית שהיא טבעית לבני-אדם הגונים (פרשת סויסא [2], בעמ' 781-783). אכן, שכר ההגנה מפני הטרדה מינית עלול לצאת בהפסד היחסים האנושיים, במקום העבודה או במוסד הלימודים, אם כל התבטאות או התנהגות בעלות אופי מיני ייבחנו במשקפיים של הדין המשמעתי.

אם כן, לאור פירוש זה מן הפסיקה, ניתן לתחום את אותו מושג "הטרדה מינית". אולם באשר להיקף הפיצויים, יש לקחת בחשבון את עוצמת הפגיעה שנגרמה בין אם נפשית ובין אם גופנית. על פי הצעת החוק אומנם יפוצה אדם הנפגע מ: אונס, תקיפה, מעשה סדום והטרדה מינית. אך עם זאת, עוצמת הפגיעה אשר נגרמה לנפגע תיקבע בוועדות הביטוח הלאומי והן אלו אשר יאמדו את מהות אותו נזק שנגרם לנפגע ולפיו ייקבע גודל הקצבה.
על פי דברי ההסבר להצעת החוק, מטרת התיקון היא להגן על העובד ולאפשר לו ביטחון סוציאלי במקרה בו נגרם נזק ובמצב בו אינו מסוגל לשוב לאורח חיים תקין בשל הפגיעה. התנאים לזכאות יבחנו על פי 2 מבחנים: 1. האם הפגיעה היא תוך כדי עבודתו 2. האם הפגיעה היא עקב עבודתו. כלומר, אדם אשר נפגע מינית במהלך עבודתו יצטרך להוכיח כי אותה פגיעה מינית נעשתה בזמן העבודה ועקב אותה עבודה וכך גם במקרה של עצמאי.

נוסף על כך, בהצעת החוק נכלל סעיף אשר לפיו תוארך התקופה להגשת תביעת הנפגע למוסד לביטוח לאומי לתקופה של 36 חודשים במקום 12 כיום. וזאת לפי האמור בהצעת החוק, על מנת לאפשר לנפגע פרק זמן ארוך יותר להגשת תביעתו בשל האופי המיוחד של פגיעות בעלות אופי מיני אשר נזקן הנפשי מתגבש לאורך שנים. כמו כן גם בשל הקושי הכרוך בהגשת התביעה עצמה ובעצם, חשיפת הנושא שהוא כמובן מעשה קשה מאין כמוהו שלא ניתן לזלזל בו.

לסיכום, כפי שנאמר לעיל, גם כיום מכיר המוסד לביטוח לאומי בתקיפה מינית כפגיעת עבודה. אולם הכללת המושג הטרדה מינית כפגיעה מינית שלפיה תשולם לנפגע קצבה לנפגעי עבודה, היא הכללה שהנפקות העיקרית שלה היא בנושא של נזק נפשי. שהרי הטרדה עלולה לגרום לקורבן לנזק נפשי ארוך טווח הפוגע באפשרותו לעבוד גם במקרים בהם אין פגיעה פיזית, ובדיוק למקרים אלו נועד מנגנון הפיצוי של נפגעי עבודה.